Jelle R. Bakker
Socio de Fiscalidad Internacional de Bentacera, y Director de Fiscalidad Europea de Kreston Global Tax Group
Jelle Bakker, experto fiscal de Kreston y director regional de fiscalidad en el Grupo Fiscal Global de Kreston, ha realizado numerosas contribuciones en el ámbito de la fiscalidad internacional durante los últimos 35 años, incluidos 10 años como asesor fiscal sénior en Global Network Bank.
Directiva 3 contra la elusión fiscal (ATAD 3) – Comprender la Directiva contra la elusión fiscal en la UE
January 8, 2024
La Directiva 3 contra la elusión fiscal (ATAD 3), también conocida como Directiva Unshell, es una propuesta fundamental de la Comisión Europea destinada a frenar el uso indebido de entidades ficticias con fines fiscales.
La directiva recibió la aprobación modificada del Parlamento Europeo el 17 de enero de 2023. Sin embargo, la decisión corresponde ahora al Consejo Europeo, que determinará si acepta o modifica la propuesta.
Estaba previsto que la legislación entrara en vigor el 1 de enero de 2024, pero la aplicación de la directiva podría retrasarse hasta enero de 2026.
Cabe señalar que las entidades ficticias situadas fuera de la UE, en particular en Suiza, el Reino Unido, Dubai, Singapur y Hong Kong, estarán cubiertas por la ATAD 4.
En una entrevista reciente, Jelle R Bakker, Director del Grupo Fiscal Regional Global de Kreston, arroja luz sobre los entresijos de la ATAD 3.
El enigma de las sociedades ficticias
Las empresas fantasma han sido durante mucho tiempo motivo de preocupación, ya que a menudo han servido de vehículo para una planificación fiscal agresiva o para la evasión fiscal. La propuesta de la Comisión Europea pretende resolver este problema garantizando que las empresas ficticias de la UE no puedan beneficiarse de ventajas fiscales.
Una empresa fantasma es una sociedad que muestra poca o ninguna actividad económica. La UE calcula que 75.000 empresas, que representan menos del 0,3% del número total de empresas activas en la UE, entran en esta clasificación.
La Directiva Unshell: Guía paso a paso
Paso 1: Pasarelas
Según Jelle, cualquier entidad que ejerza una actividad económica, sea considerada residente fiscal y pueda recibir un certificado de residencia fiscal en un Estado miembro entra en el ámbito de aplicación de la Directiva Unshell.
La entidad debe cumplir tres requisitos acumulativos:
- Rentas pasivas: Más del 65% de los ingresos de los dos ejercicios fiscales anteriores deben considerarse “rentas relevantes” según la ATAD 3.
- Actividad transfronteriza: Al menos el 55% de los ingresos pertinentes deben obtenerse o pagarse a través de transacciones transfronterizas.
- Administración externalizada: La administración de las operaciones cotidianas y la toma de decisiones sobre funciones significativas se han subcontratado a un tercero en los dos últimos ejercicios fiscales.
Paso 2: Indicadores mínimos de sustancia
Las entidades que cumplen los requisitos sin excepciones o exenciones temporales se consideran “de riesgo”. Las obligaciones de información determinan si la entidad tiene una sustancia mínima o nula, que se intercambia automáticamente con otros Estados miembros.
La entidad debe declarar tres “indicadores de sustancia mínima” acumulativos en su declaración fiscal anual:
- La entidad tiene sus propios locales (o uso exclusivo de los mismos) en su Estado miembro.
- La entidad posee al menos una cuenta bancaria activa o una cuenta de dinero electrónico en la UE.
- La entidad tiene un director cualificado y autorizado, o la mayoría de los empleados equivalentes a tiempo completo son residentes fiscales en el Estado miembro de la entidad.
Paso 3: Presunción de falta de sustancia mínima
Se presume que las entidades que no cumplen los indicadores de sustancia mínimos anteriores son empresas ficticias. Junto con la declaración de la renta deben aportarse pruebas documentales, incluidas las actividades empresariales, las actividades subcontratadas, los directores o empleados residentes, los datos de las cuentas bancarias y las pruebas de la actividad de las cuentas bancarias.
Paso 4: Refutación de la presunción
Una entidad puede refutar esta presunción aportando lo siguiente:
● pruebas justificativas adicionales de la justificación comercial del uso de la entidad.
● información sobre los empleados
● pruebas concretas de la toma de decisiones en el Estado miembro.
La impugnación, si se acepta, puede ser válida durante cinco años si las circunstancias no cambian.
Etapa 5: Excepciones y exenciones
Las siguientes entidades están exentas de la obligación de informar en virtud de la Directiva Unshell:
● entidades reguladas (financieras) específicas
● gestores de fondos de inversión alternativos
● entidades cotizadas
● entidades con accionistas y negocios operativos en el mismo Estado miembro.
● sociedades de cartera con accionistas
● entidades matrices en el mismo estado miembro
Paso 6: Consecuencias fiscales de la sociedad instrumental
Las entidades que satisfacen las tres vías de acceso, que se considera que no cumplen los indicadores mínimos de sustancia y que no pueden refutar la presunción de ser una sociedad ficticia se enfrentan a varias consecuencias fiscales.
Esto incluye la denegación de un certificado de residencia fiscal, la denegación de beneficios fiscales en virtud de tratados fiscales y directivas fiscales de la UE, el tratamiento como entidad no considerada por los Estados miembros en los que se encuentran los accionistas y la imposición de retenciones fiscales sobre los pagos a la entidad ficticia.
Paso 7: Intercambio de información y auditorías fiscales
Los Estados miembros obtienen acceso automático a la información sobre las entidades ficticias a través del intercambio automático de información en virtud de la Directiva Unshell. Además, los Estados miembros pueden solicitar auditorías fiscales cuando existan sospechas de incumplimiento.
La Directiva Unshell impone sanciones por incumplimiento, y la Comisión Europea propone una sanción pecuniaria administrativa de al menos el 5% del volumen de negocios de la entidad en el ejercicio fiscal correspondiente.
ATAD 3 – Planteamiento de la UE y evolución reciente
Jelle ofrece una perspectiva crítica del planteamiento de la UE, afirmando que “la UE está utilizando un mazo para cascar una nuez”. Dado que sólo el 0,3% de las empresas entran en la clasificación de sociedades ficticias, Jelle sugiere que las normas antiabuso vigentes en la UE, incluidos los conceptos sustantivos y diversas disposiciones nacionales y de los tratados, ya abordan los problemas de la evasión fiscal.
Los últimos acontecimientos, incluida una propuesta de compromiso de la Presidencia española del Consejo de la UE, pretenden garantizar que la Directiva sobre la eliminación de la cáscara de huevo no socave las normas antiabuso vigentes en los Estados miembros. El 5 de septiembre de 2023, se plantearon dudas durante una reunión del grupo de trabajo de la UE sobre cuestiones fiscales. Algunos países expresaron su preocupación por la posibilidad de que entidades no consideradas empresas ficticias según los criterios de Unshell pudieran ser consideradas legítimas, eludiendo así las normas nacionales antiabuso.
La propuesta de compromiso subraya que la Directiva Unshell no introduce nuevas normas, sino que añade valor al identificar casos “manifiestos” de entidades ficticias mediante un proceso y una presunción basados en el riesgo.
Las entidades que no se consideren entidades ficticias manifiestas no estarán sujetas a obligaciones y consecuencias adicionales en virtud de la Directiva “Unshell”. No obstante, el Estado miembro en el que se encuentre dicha entidad conserva el derecho a concluir lo contrario tras una auditoría con arreglo a su normativa nacional.
Otras aclaraciones garantizan que la administración de otro Estado miembro pueda considerar que una entidad de este tipo carece de suficiente sustancia económica en virtud de las disposiciones nacionales, aunque no lo haga en virtud de la Directiva. La propuesta de compromiso pretende evitar que Unshell socave las normas nacionales antiabuso o contra la evasión fiscal.
Se anima a los Estados miembros a que no se vean impedidos de aplicar otras consecuencias a entidades consideradas cascarones en virtud de Unshell o a partes no sujetas a consecuencias en virtud de Unshell.
La propuesta también sugiere ajustes en el umbral de ingresos y el valor contable de las entidades excluidas del ámbito de aplicación de la directiva. Quedan excluidas de Unshell las entidades gubernamentales que pertenezcan íntegramente a los gobiernos de los Estados miembros o que no se consideren entidades de alto riesgo.
Actualización significativa
En conclusión, la Directiva Unshell supone un cambio radical en el planteamiento de la UE para combatir la evasión fiscal a través de entidades ficticias. Las empresas deben seguir estos pasos para garantizar el cumplimiento y la planificación fiscal estratégica en este panorama fiscal europeo en evolución.
A medida que la Directiva se somete a nuevos debates y posibles modificaciones, mantenerse informado y ágil será crucial para las empresas que operan en la UE.
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