Jelle R. Bakker
Sócio de impostos internacionais da Bentacera e diretor de impostos europeus do Kreston Global Tax Group
Especialista em impostos da Kreston e diretor regional de impostos do Kreston Global Tax Group, Jelle Bakker realizou muitas contribuições na área de tributação internacional nos últimos 35 anos, incluindo 10 anos como consultor tributário sênior do Global Network Bank.
Diretiva Antielisão Fiscal 3 (ATAD 3) – Entendendo a Diretiva Unshell na UE
janeiro 8, 2024
A Diretiva Antielisão Fiscal 3 (ATAD 3), também conhecida como Diretiva Unshell, é uma proposta fundamental da Comissão da UE que visa a coibir o uso indevido de entidades de fachada para fins fiscais.
A diretiva recebeu uma aprovação alterada do Parlamento Europeu em 17 de janeiro de 2023. No entanto, a decisão agora cabe ao Conselho Europeu, que determinará se aceita ou altera a proposta.
A legislação estava programada para entrar em vigor a partir de 1º de janeiro de 2024, mas a implementação da diretriz poderia ser adiada até janeiro de 2026.
Vale a pena observar que as entidades de fachada localizadas fora da UE, especialmente na Suíça, Reino Unido, Dubai, Cingapura e Hong Kong, serão cobertas pela ATAD 4.
Em uma entrevista recente, Jelle R Bakker, Diretor do Grupo de Impostos Regionais Globais da Kreston, esclarece as complexidades do ATAD 3.
O enigma da empresa de fachada
Há muito tempo, as empresas de fachada são motivo de preocupação, muitas vezes servindo como veículos para planejamento fiscal agressivo ou evasão fiscal. A proposta da Comissão Europeia visa a resolver esse problema, garantindo que as empresas fantasmas na UE não possam se beneficiar de vantagens fiscais.
Uma empresa de fachada é uma corporação que exibe pouca ou nenhuma atividade econômica. A UE estima que 75.000 empresas, que representam menos de 0,3% do número total de empresas ativas na UE, se enquadram nessa classificação.
A diretriz Unshell: Um guia passo a passo
Etapa 1: Gateways
De acordo com Jelle, qualquer entidade envolvida em atividade econômica, considerada residente fiscal e qualificada para receber um certificado de residência fiscal em um estado membro se enquadra no escopo da Diretiva Unshell.
A entidade deve atender a três gateways cumulativos:
- Renda passiva: Mais de 65% das receitas nos dois anos fiscais anteriores devem se qualificar como “renda relevante” de acordo com a ATAD 3.
- Atividade transfronteiriça: Pelo menos 55% da renda relevante deve ser obtida ou paga por meio de transações internacionais.
- Administração terceirizada: A administração das operações cotidianas e a tomada de decisões sobre funções significativas foram terceirizadas nos últimos dois anos fiscais.
Etapa 2: Indicadores mínimos de substância
As entidades que atendem aos gateways sem exceções ou isenções temporárias são consideradas “em risco”. As obrigações de relatório determinam se a entidade tem substância mínima ou nenhuma substância, automaticamente trocada com outros estados membros.
A entidade deve declarar três “indicadores mínimos de substância” cumulativos em sua declaração fiscal anual:
- A entidade tem suas próprias instalações (ou uso exclusivo delas) em seu estado membro.
- A entidade possui pelo menos uma conta bancária ativa ou uma conta de dinheiro eletrônico na UE.
- A entidade tem um diretor qualificado e autorizado, ou a maioria dos funcionários equivalentes em tempo integral são residentes fiscais no estado membro da entidade.
Etapa 3: Presunção de falta de substância mínima
Presume-se que as entidades que não atendem aos indicadores mínimos de substância acima sejam empresas de fachada. A comprovação documental, incluindo atividades comerciais, atividades terceirizadas, diretores ou funcionários residentes, detalhes da conta bancária e comprovação da atividade da conta bancária, deve ser fornecida com a declaração de imposto de renda.
Etapa 4: refutação da presunção
Uma entidade pode refutar essa presunção fornecendo o seguinte:
Evidência de apoio adicional da lógica comercial por trás do uso da entidade
● informações sobre os funcionários
Evidência concreta da tomada de decisões no estado membro.
A contestação, se aceita, pode ser válida por cinco anos se as circunstâncias permanecerem inalteradas.
Etapa 5: Carve-outs e isenção
As entidades a seguir estão isentas das exigências de relatórios nos termos da Diretiva Unshell:
Entidades regulamentadas (financeiras) específicas
Gestores de fundos de investimentos alternativos
● entidades listadas
Entidades com acionistas e negócios operacionais no mesmo estado membro
● empresas holding com acionistas
● entidades controladoras no mesmo estado membro
Etapa 6: Consequências fiscais da empresa Shell
As entidades que atendem aos três critérios, consideradas como não atendendo aos indicadores mínimos de substância e incapazes de refutar a presunção de ser uma empresa de fachada, enfrentam várias consequências fiscais.
Isso inclui a negação de um certificado de residência fiscal, a negação de benefícios fiscais nos termos de tratados fiscais e diretrizes fiscais da UE, o tratamento como uma entidade desconsiderada pelos estados membros onde os acionistas estão localizados e a imposição de impostos retidos na fonte sobre pagamentos à entidade de fachada.
Etapa 7: Intercâmbio de informações e auditorias fiscais
Os Estados-Membros obtêm acesso automático a informações sobre entidades de fachada por meio da troca automática de informações nos termos da Diretiva Unshell. Além disso, os estados-membros podem solicitar auditorias fiscais quando houver suspeita de não conformidade.
A Diretiva Unshell impõe penalidades por não conformidade, com a Comissão Europeia propondo uma sanção pecuniária administrativa de pelo menos 5% do faturamento da entidade no ano fiscal relevante.
ATAD 3 – A abordagem da UE e os desenvolvimentos recentes
Jelle oferece uma perspectiva crítica sobre a abordagem da UE, afirmando que “a UE está usando uma marreta para quebrar uma noz”. Com apenas 0,3% das empresas enquadradas na classificação de empresa de fachada, Jelle sugere que as regras antiabuso existentes na UE, incluindo conceitos de substância e várias disposições nacionais e de tratados, já abordam as preocupações com a evasão fiscal.
Desenvolvimentos recentes, incluindo uma proposta de compromisso da presidência espanhola do Conselho da UE, visam garantir que a Diretiva Unshell não prejudique as regras antiabuso dos estados membros existentes. Em 5 de setembro de 2023, foram levantadas preocupações durante uma reunião do grupo de trabalho da UE sobre questões tributárias. Alguns países expressaram preocupação com o fato de que as entidades não consideradas empresas de fachada segundo os critérios da Unshell poderiam ser consideradas legítimas, burlando assim as regras nacionais antiabuso.
A proposta de compromisso enfatiza que a Unshell Directive não introduz novos padrões, mas agrega valor ao identificar casos “manifestos” de entidades de fachada por meio de um processo baseado em risco e presunção.
As entidades que não forem consideradas entidades de fachada manifestas não estarão sujeitas a obrigações e consequências adicionais nos termos da Diretiva Unshell. No entanto, o estado membro em que essa entidade está localizada mantém o direito de concluir de outra forma após uma auditoria de acordo com suas regras nacionais.
Outros esclarecimentos asseguram que a administração de outro estado membro poderia considerar tal entidade como desprovida de substância econômica suficiente nos termos das disposições nacionais, mesmo que não nos termos da diretiva. A proposta de compromisso visa impedir que a Unshell prejudique as regras nacionais antiabuso ou antievasão fiscal.
Os Estados-Membros são incentivados a não serem impedidos de aplicar outras consequências a entidades consideradas “shells” nos termos da Unshell ou a partes não sujeitas a consequências nos termos da Unshell.
A proposta também sugere ajustes no limite de receita e no valor contábil para entidades excluídas do escopo da diretiva. Entidades governamentais de propriedade integral de governos de estados membros ou que não sejam consideradas entidades de alto risco estão excluídas do Unshell.
Atualização significativa
Em conclusão, a Diretiva Unshell é uma mudança radical na abordagem da UE para combater a evasão fiscal por meio de entidades de fachada. As empresas devem seguir essas etapas para garantir a conformidade e o planejamento fiscal estratégico nesse cenário fiscal europeu em evolução.
À medida que a diretriz passa por mais discussões e possíveis alterações, manter-se informado e ágil será crucial para as empresas que operam na UE.
Para falar com um de nossos experientes especialistas em impostos da UE, entre em contato.
